Modelli organizzativi alla prova delle nuove tecnologie: DAO e principi generali del diritto dell'impresa

Contesto: XII Convegno annuale dell'Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale "Orizzonti del Diritto Commerciale" — "La libertà d'impresa" (Roma, 17-18 settembre 2021) Autori: Raffaele Lener (Prof. Ordinario di Diritto dei Mercati Finanziari, Università di Roma Tor Vergata); Salvatore L. Furnari (Dottorando di ricerca, Università di Roma Tor Vergata) Tema: Inquadramento giuridico delle DAO (Decentralized Autonomous Organization) alla luce del diritto societario italiano.

1. DLT e organizzazione delle imprese collettive

La tecnologia DLT (Distributed Ledger Technology, alla base delle blockchain) ha reso possibili le DAO: strutture organizzative innovative usate per attività d'impresa, che applicano il concetto di decentralizzazione alla governance delle imprese collettive.

Caratteristiche di base:

Struttura orizzontale anziché piramidale: la gestione è "decentrata" tra i partecipanti e un software (di norma uno smart contract), a cui sono conferiti anche poteri di controllo.
I token holder, "sottoscrivendo il capitale", ricevono token che conferiscono il potere informatico di condizionare l'attività dell'ente.
Riferimenti normativi italiani (art. 8-ter d.l. 135/2018, conv. l. 12/2019) definiscono le tecnologie a registro distribuito e gli smart contract.

Data l'assenza di regolamentazione e di letteratura, occorre valutare se queste forme siano ammissibili alla luce del principio di libertà d'impresa (libertà delle forme e degli assetti organizzativi). Il fenomeno, nato senza riflessione sulla struttura giuridica, genera incertezza sui rapporti tra token holder e tra questi e la DAO.

2. Definizione e caratteristiche di una DAO

Utile scomporre l'acronimo nei concetti di "organizzazione decentralizzata" e di "autonomia".

2.1. Autonomia — gli Autonomous Agent

Gli Autonomous Agent sono enti informatici che dipendono dall'uomo solo per la creazione; una volta creati, funzionano indipendentemente dalla volontà dei programmatori. Esempio: i virus informatici, capaci di replicarsi in autonomia. Le forme semplici hanno scopi predefiniti; la piena indipendenza richiederebbe sistemi di intelligenza artificiale complessi (capaci di sopravvivere ai mutamenti dell'ambiente informatico). Caratteristica principale: svolgere e riprodurre nel tempo i compiti programmati senza interferenza umana.

2.2. Organizzazioni Decentralizzate

Organizzazione non gerarchica, priva di un «organo centrale» dal quale passano tutte le decisioni. In assenza di controllo gerarchico, le azioni sono stabilite ex ante da un set di regole condivise o indotte da meccanismi premiali, la cui verifica può essere affidata a sistemi informatici (anche smart contract).

Differenza col modello piramidale tradizionale: nelle strutture gerarchiche l'utilità confluisce al vertice, che la redistribuisce; in una organizzazione decentralizzata l'"utilità finale" è raggiunta "egoisticamente" da ciascun partecipante, che nell'operare crea incidentalmente utilità per altri membri con obiettivi non in competizione (esempio: la blockchain di Bitcoin, con miner e trader). Le decisioni sono prese in modo diffuso e attuate al raggiungimento della maggioranza dei votanti; il potere di proporre una votazione spetta di norma a tutti i token holder.

2.3. Le DAO

In senso rigoroso: una Organizzazione Decentralizzata gestita da un Autonomous Agent, cioè un software che vi provvede autonomamente rispetto a partecipanti e programmatori. È un'organizzazione di persone e beni, gestita autonomamente e priva di unità centrale e impianto gerarchico.

Nota terminologica: le DAO non presuppongono scopo di lucro; per quelle propriamente imprenditoriali si usa l'acronimo DAC (Decentralized Autonomous Corporation).

Il "grado" di autonomia è dirimente:

DAO completamente autonome: ai token holder nessun diritto amministrativo, solo diritti economici o altre utilità.
DAO semi-autonome: ai partecipanti sono conferiti anche poteri gestori di "indirizzo" (es. scelta dell'ambito imprenditoriale, distribuzione dei risultati).
2.4. Esempi pratici

Al 30 giugno 2021 (deepdao.io): 154 DAO attive, oltre 977.800 token holder, ~869,9 milioni di dollari investiti.

2.4.1. DAO come puri enti informatici: il caso TheDAO

Primo progetto noto (2016, idea risalente al 2013), tra i più importanti crowdfunding per valore raccolto in tempi brevissimi (~100 milioni di dollari in circa 15 giorni sulla blockchain Ethereum).

Attacco hacker: sfruttando errori del codice sorgente — la cui correzione richiedeva una votazione dei token holder — un attaccante sottrasse circa un terzo delle risorse. La community rispose con uno dei primi fork della storia, "riavvolgendo il registro" per restituire le somme; il dissenso di parte dei nodi generò la nascita di Ethereum Classic accanto a Ethereum.
Qualificazione: la SEC (report n. 81207, 25 luglio 2017) riconobbe la natura di security ai token offerti al pubblico, definendo TheDAO una "unincorporated organization".
Nessun ente giuridico proprio: l'interazione con l'esterno passava per DAO.LINK (ente di diritto svizzero) e una serie di Contractors, usati come filtro tra l'organizzazione informatica e i terzi.
2.4.2. DAO in forma associativa e societaria

Tentativi di dotare le DAO di personalità giuridica per ridurre l'incertezza dei terzi. Due tipi:

Enti no-profit: a volte semplice "punto di contatto" tra mondo informatico e reale (non rappresentano giuridicamente la DAO né includono i token holder) — soluzione insoddisfacente perché non risolve il rapporto DAO/token holder. Progetti come DAA e HOPR hanno usato associazioni no-profit di diritto svizzero per includere anche i partecipanti; ma l'associazione non può svolgere liberamente attività lucrative né remunerare i conferimenti.
Enti societari: dOrg (consulenza blockchain) è tra le prime a costituire una S.r.l. tramite le Blockchain-based Limited Liability Companies (BBLLC) del Vermont, che ammettono governance e voto via blockchain/smart contract. Gli autori osservano però che una struttura ad hoc non è necessaria: il progetto LAO, costituito come limited liability company del Delaware, riprende "the spirit of The DAO" come fondo di venture capital member directed in cui i token holder votano i progetti da finanziare.
3. Il modello DAO e il diritto societario
3.1. Il problema di fondo: individuare l'imprenditore

Nell'interpretazione rigorosa, una DAO sarebbe gestita esclusivamente da algoritmi — in contrasto con le norme vigenti, che presuppongono almeno una persona fisica al vertice della gestione (dibattito sull'"algoritmo imprenditore").

La pratica ridimensiona il problema: nessuna DAO esistente è completamente autonoma. Gli schemi diffusi affidano agli smart contract solo il day-to-day management o l'esecuzione delle direttive dei token holder (DAO "semi-autonome"). Ne risulta una frammentazione del potere decisionale, distribuito tra token holder e algoritmi. Resta però la questione di qualificare i rapporti tra i partecipanti per identificarne ruoli e responsabilità.

3.2. DAO e società

Poiché le decisioni umane influenzano comunque la gestione, le DAO sono qualificabili come imprese collettive e, ricorrendone i presupposti, come imprese societarie. Casistica:

Token che conferisce solo il potere di esprimersi su proposte altrui (di pochi promotori), senza vincolare la DAO: il voto è mera "richiesta di suggerimenti"/"indagine di mercato"; il token holder non è un vero partecipante e la gestione collettiva si individua semmai in capo a chi controlla gli smart contract. (Dubbio se sia davvero una DAO, data la centralizzazione dell'iniziativa.)
Token che consente proposte vincolanti al raggiungimento di un certo numero di adesioni: si configura un'impresa collettiva, anche in forma societaria.
Rischio principale: in assenza di una chiara struttura legale, i token holder rischiano di essere considerati soci di una S.n.c. irregolare, con responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.
3.3. DAO e S.p.a.

Confronto teorico immediato tra token e azioni. Ostacoli però rilevanti:

L'amministrazione delle S.p.a. è centralizzata e spetta inderogabilmente agli amministratori (art. 2380-bis c.c.); mal si adatta alla decentralizzazione.
L'amministrazione non è delegabile a un software, né i soci possono affiancarlo senza essere amministratori; conferire a tutti i token holder la qualifica di amministratori è impossibile (CdA a membri indeterminati; ogni trasferimento del token trasferirebbe anche la carica).
Soluzione praticabile (a scapito della decentralizzazione): (1) individuare alcuni token holder come amministratori formali; (2) attribuire statutariamente ai token holder-soci il più ampio potere autorizzativo ex art. 2364, c. 1, n. 5 c.c. La gestione risulterebbe condivisa tra amministratori, soci e algoritmi, con l'esercizio dei poteri tramite lo "scomodo" sistema dell'autorizzazione.
3.4. DAO a responsabilità limitata

Vantaggi della S.r.l.:

I compiti gestori possono essere attribuiti direttamente ai soci "in quanto tali": la gestione risulterebbe ufficialmente in capo ai soci che amministrano tramite l'interazione dei token con gli smart contract.
Ammesse assemblee a distanza tramite token e, soprattutto, metodi decisionali informali in sostituzione del metodo assembleare.

Problema specifico — circolazione delle quote:

Le quote di S.r.l. non possono essere rappresentate da token; al più i token fungono da strumento di comunicazione dell'intenzione di trasferire, non equivalenti alle quote.
Alternativa meno "artificiale": il metodo di rappresentazione ex art. 100-ter TUF (che presuppone una raccolta di equity crowdfunding), coerente con la genesi delle DAO tramite ICO e compatibile con l'equity crowdfunding.
Correlata: la DAICO (Decentralized Autonomous Initial Coin Offering, teorizzata da Buterin), che fonde DAO e ICO usando smart contract non solo nella raccolta ma anche nell'attuazione del progetto, rilasciando le somme al proponente con cadenze predeterminate.
4. Le DAO hanno bisogno del diritto?
L'astratta compatibilità delle norme sulle società di capitali con le DAO ha esternalità negative: limitare la responsabilità dei token holder riduce la decentralizzazione. Mantenerla solo "sulla carta" (amministratori senza poteri, poteri gestori attribuiti solo di fatto) è inelegante ed espone al rischio di riqualificazione, anche giudiziale.
Grazie alla DLT, una DAO sente poco il «bisogno del diritto»: essendo fortemente automatizzata, incorpora le regole di comportamento dei membri e di risoluzione delle controversie interne — da cui l'espressione "Code is Law".
Critica conclusiva: "Code is Law" è poco più di uno slogan. Gli smart contract non possono prevedere ex ante ogni possibile controversia. L'affermazione vale al più per situazioni prevedibili e programmabili; è vuota di fronte a eventi imprevedibili non disciplinati dal protocollo. E il futuro non è sempre prevedibile.