Italia — Virtual Currency Regulation Review (5ª edizione, 2022)

Capitolo 13 — ITALY Autori: Raffaele Lener, Salvatore L. Furnari, Niccolò Lorenzotti, Antonio Di Ciommo, Roberto A. Lener (Lener & Partners / VERTEQ Capital) Editore: Law Business Research Ltd — pubblicato agosto 2022

I. Quadro giuridico e regolamentare

Il primo tentativo di regolare DLT e cryptoasset è stato l'art. 8-ter del Decreto Legge n. 135 del 14 dicembre 2018, che definisce smart contract e tecnologie a registro distribuito (DLT).

DLT (comma 1): tecnologie e protocolli informatici che usano registri condivisi, distribuiti, replicabili, accessibili simultaneamente, architetturalmente decentralizzati su base crittografica; consentono registrazione, validazione, aggiornamento e archiviazione di dati non alterabili né modificabili.
Memorizzazione tramite DLT (comma 3): produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica ex art. 41 del Regolamento UE 910/2014.
Smart contract (comma 2): programma informatico su DLT la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti; soddisfa il requisito della forma scritta previa identificazione conforme alle linee guida AgID.

L'AgID avrebbe dovuto emanare un regolamento attuativo (standard DLT e processo di identificazione degli smart contract): a oggi non ancora emanato.

Categorie di cryptoasset
Categoria	Descrizione
Investment token	Assegnano diritti economici (dividendi) o di governance (voto). Sottoclassi: equity token (simili ad azioni), debt token (simili a titoli di debito), security token (categoria residuale). Assimilabili a versioni tokenizzate di titoli.
Utility token	Danno un'utilità funzionale: diritto a un prodotto/servizio o sconto. Rappresentazione DLT di un "diritto del consumatore".
Cryptocurrency	Usate per pagare servizi o acquisire altri token; "valute private" decentralizzate, valore da domanda/offerta.
Stablecoin	Sottocategoria di cryptocurrency, "programmate" per mantenere un prezzo stabile legato a una valuta fiat.

Secondo il Report finale CONSOB del gennaio 2020, l'uso della DLT non definisce di per sé la categoria: alcuni token (es. investment token) possono rientrare in normative esistenti (strumenti/prodotti finanziari → obbligo di prospetto). Gli utility token restano generalmente fuori dalla normativa finanziaria e bancaria, ma non sono esenti dalla disciplina antiriciclaggio (AML).

II. Diritto dei valori mobiliari e degli investimenti

Non esistono definizioni o regole specifiche sui cryptoasset: si applicano le definizioni generali del D.Lgs. n. 58/1998 (TUF — Testo Unico della Finanza).

Strumenti finanziari: elenco dell'Allegato I, Sezione C (attua MiFID II).
Valori mobiliari (art. 1, c. 1-bis TUF): azioni, obbligazioni/titoli di debito, altri titoli negoziabili.
Prodotto finanziario (art. 1, c. 1, lett. u): strumenti finanziari + ogni altra forma di investimento di natura finanziaria (definizione "aperta").
Qualificazione come strumento finanziario

Per essere valore mobiliare un cryptoasset deve: (a) essere negoziabile sui mercati dei capitali; (b) essere standardizzato; (c) incorporare diritti tipici di azioni/obbligazioni. Gli investment token di norma rientrano; cryptocurrency e utility token no (salvo analisi caso per caso — un utility token con diritti di governance può essere strumento finanziario).

Qualificazione come prodotto finanziario

La Cassazione n. 26807/2020 ha chiarito che l'offerta di cryptoasset può essere offerta di prodotti finanziari se accompagnata da promessa/aspettativa di rendimenti finanziari. La Cassazione n. 2736/2013 definisce la "natura finanziaria": investimento di capitale in vista di un incremento, con l'investitore che apporta solo denaro. Elementi (confermati da CONSOB, discussion document ICO marzo 2019): (i) investimento di capitale; (ii) promessa/aspettativa di rendimento; (iii) assunzione di un rischio connesso.

Obblighi (offerta al pubblico)

Chi offre token qualificabili come strumenti/prodotti finanziari deve chiedere a CONSOB l'autorizzazione a pubblicare un prospetto (art. 94 ss. TUF, attua art. 3 Reg. UE 1129/2017).

Esenzioni (non serve prospetto se):

capitale raccolto < €8 milioni in 12 mesi; oppure
offerta solo a investitori qualificati; oppure
investimento minimo per investitore ≥ €100.000.

CONSOB approva il prospetto entro 20 giorni (termine sospeso in caso di richieste integrative); l'approvazione è valida 12 mesi. Necessario un supplemento in caso di modifiche durante il periodo di offerta.

III. Attività bancaria e trasmissione di denaro

Nessuna disposizione specifica; approccio caso per caso rispetto alla definizione di moneta elettronica (art. 1, c. 2, lett. h-ter, D.Lgs. 385/1993 — TUB, attua Dir. 2009/110/CE).

I cryptoasset "tradizionali" (es. Bitcoin) difficilmente sono moneta elettronica: non qualificano come "fondi" → le transazioni non sono "operazioni di pagamento".
Stablecoin fiat-backed: se emesse contro deposito di moneta fiat con diritto di rimborso, possono costituire emissione di moneta elettronica.

Criteri EBA per la moneta elettronica: (a) registrata elettronicamente; (b) valore monetario; (c) credito verso l'emittente; (d) emessa a fronte di fondi ricevuti; (e) per eseguire operazioni di pagamento; (f) comunemente accettata.

Gli emittenti di stablecoin qualificabili come moneta elettronica devono ottenere l'autorizzazione della Banca d'Italia come istituto di moneta elettronica (IMEL). L'omissione è reato ex art. 131-bis TUB.

Le stablecoin non fiat-backed (crypto-collateralised come DAI di MakerDAO, algoritmiche come VAI di Venus) non rientrano nella moneta elettronica, anche per la difficoltà di individuare un emittente (spesso una DAO o uno smart contract).

IV. Antiriciclaggio (AML)

L'unica normativa italiana con una definizione applicabile ai cryptoasset è quella AML. L'art. 1, c. 2, lett. qq, D.Lgs. 231/2007 (attua la V Direttiva AML) definisce la valuta virtuale come rappresentazione digitale di valore che: non è emessa/garantita da banca centrale o autorità pubblica; non è necessariamente collegata a una valuta legale; può essere trasferita, conservata e negoziata elettronicamente.

Conseguenze: rientrano nella disciplina i "prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale" (lett. ff) e i "prestatori di servizi di portafoglio digitale / custodian wallet" (lett. ff-bis).

V. Licenze per CASP e WSP

Introdotti requisiti autorizzativi per Crypto Asset Service Provider (CASP) e Wallet Service Provider (WSP):

Art. 8(1) D.Lgs. 90/2017 e art. 5(2) D.Lgs. 125/2019 estendono l'art. 17-bis del D.Lgs. 141/2010 a CASP e WSP.
Decreto MEF 13 gennaio 2022: modalità e tempi di comunicazione dell'operatività in Italia.

Obblighi:

Iscrizione in una sezione speciale del registro dei Cambiavalute (Registro OAM), tenuto dall'Organismo Agenti e Mediatori (OAM).
Le persone giuridiche devono avere sede legale/amministrativa in Italia (o stabile organizzazione se UE); le persone fisiche cittadinanza IT/UE/paese terzo.
Operare senza iscrizione è illecito.
Trasmissione trimestrale all'OAM dei dati identificativi dei clienti e delle operazioni.
L'OAM può sospendere o cancellare in caso di violazioni, inattività > 1 anno o cessazione.
VI. Regolamentazione degli exchange

Nessun regime specifico oltre all'AML e all'iscrizione OAM. Gli exchange seguono le regole di mercati regolamentati (RM), MTF od OTF a seconda del modello di business e del tipo di cryptoasset.

DEX / AMM (Automated Market Maker): protocolli decentralizzati e permissionless; la natura decentralizzata ostacola l'applicazione delle regole tradizionali, ma secondo CONSOB non vanno esclusi dalla futura regolamentazione.
Exchange che trattano cryptoasset finanziari → TUF: RM (artt. 64-quater, 65), MTF (artt. 65-bis, 65-ter), OTF (artt. 65-quater, 65-quinquies), internalizzatori sistematici (art. 71). Devono essere gestiti da un operatore autorizzato CONSOB (art. 64 TUF).
Exchange che trattano cryptoasset non finanziari → nessun quadro normativo; CONSOB (discussion document ICO 2019) propone un meccanismo opt-in con requisiti di trasparenza, gestione del rischio, sicurezza IT e registrazione in un apposito registro.
VII. Regolamentazione dei miner

I miner di criptovalute in Italia non sono soggetti ad alcun regime specifico.

VIII. Regolamentazione di emittenti e sponsor
Cryptoasset qualificabili come strumenti finanziari → art. 94 ss. TUF.
Cryptoasset non finanziari → nessuna regolamentazione specifica.
CONSOB (discussion document ICO marzo 2019, non in vigore) propone un regime opt-in basato sulla trasparenza (non su requisiti patrimoniali/organizzativi rigidi): documento informativo pubblicato e aggiornato annualmente, controllo indiretto dei gestori delle piattaforme, principio di proporzionalità. L'attuazione è rallentata dalla proposta UE MiCA.
IX. Frode e enforcement (penale e civile)

Le principali azioni hanno riguardato le modalità di offerta al pubblico. Un cryptoasset non finanziario (es. Bitcoin) può diventare prodotto finanziario se offerto con promessa di rendimenti → reato ex art. 166, c. 1, lett. c) TUF (abusiva attività finanziaria: reclusione 1-8 anni, multa €4.000-€10.000).

Cassazione penale n. 26807/2020: vendita di Bitcoin al pubblico via web con pubblicità che prometteva rendimenti → violazione dell'art. 166 TUF nonostante Bitcoin non abbia natura finanziaria.

Poteri CONSOB (art. 7-octies TUF): rendere pubblica la mancata autorizzazione e ordinare la cessazione dell'illecito.

Potere di oscuramento dei siti web:

Art. 36, c. 2-terdecies, D.L. 34/2019 (conv. L. 58/2019): CONSOB può ordinare agli ISP di bloccare i siti usati per abusiva intermediazione finanziaria.
Art. 4, c. 3-bis, D.L. 162/2019 (conv. L. 8/2020): blocco anche per chi offre prodotti finanziari senza prospetto o diffonde relativa pubblicità.

Tali poteri sono considerati precauzionali (revocabili se cessa il pericolo). Manca ancora chiarezza: i giudici amministrativi non li hanno ancora esaminati.

X. Fiscalità

In assenza di regole specifiche, l'Agenzia delle Entrate — sulla scia della sentenza CGUE C-264/14 del 22 ottobre 2015 (Skatteverket c. Hedqvist) — assimila i cryptoasset alle valute estere (Risoluzione 72/E del 12 settembre 2016).

i. Persone fisiche (redditi)
Plusvalenze rilevanti solo se il valore complessivo delle cripto-attività supera €51.645,69 per almeno 7 giorni lavorativi consecutivi nell'anno solare (art. 67, c. 1-ter, TUIR).
Cambio di riferimento: quello al 1° gennaio dell'anno fornito dall'exchange usato.
Le transazioni crypto-to-crypto sono generalmente ritenute non rilevanti (rilevanza solo alla conversione in fiat).
Plusvalenze soggette a imposta sostitutiva al 26%.
I cryptoasset acquisiti in ICO sono trattati come valute estere.
ii. Reddito d'impresa

Il reddito da cryptoasset è tassato come ogni altro reddito d'impresa; restano dubbi sulle regole contabili di bilancio.

iii. IVA

Compravendita di cryptoasset generalmente esente IVA (Skatteverket c. Hedqvist; Ris. 72/E/2016). L'emissione di utility token dopo un ICO è però soggetta alle regole IVA ordinarie (se danno diritto a un servizio e non fungono da valuta digitale/prodotto d'investimento) — Agenzia delle Entrate, Risposta n. 110/2020.

XI. Prospettive

L'Italia non ha un quadro giuridico completo per emittenti e intermediari di cryptoasset. La proposta CONSOB potrebbe essere superata dal Regolamento UE MiCA. L'assenza di regole potrebbe rendere l'Italia un potenziale hub per start-up cripto, ma solo se l'assenza di regolamentazione è percepita come opportunità e non come incertezza. Per ridurre l'incertezza, il regolatore potrebbe ricorrere alla soft law (opinioni pubbliche delle autorità).

Riferimenti normativi principali
D.L. 135/2018, art. 8-ter (DLT e smart contract)
D.Lgs. 58/1998 (TUF) — artt. 1, 7-octies, 64-71, 94 ss., 166
D.Lgs. 385/1993 (TUB) — art. 1, c. 2, lett. h-ter; art. 131-bis
D.Lgs. 11/2010 (servizi di pagamento)
D.Lgs. 231/2007 (AML) — art. 1, c. 2, lett. qq, ff, ff-bis
D.Lgs. 141/2010, art. 17-bis; D.Lgs. 90/2017; D.Lgs. 125/2019
Decreto MEF 13 gennaio 2022
D.L. 34/2019 (conv. L. 58/2019); D.L. 162/2019 (conv. L. 8/2020)
Art. 67, c. 1-ter TUIR
Reg. UE 1129/2017 (Prospetto); Reg. UE 910/2014 (eIDAS); MiFID II; V Dir. AML (UE) 2018/843
Cass. 26807/2020; Cass. 2736/2013; CGUE C-264/14 (Skatteverket c. Hedqvist)
CONSOB, Report finale ICO/crypto-exchange (2 gennaio 2020); discussion document ICO (marzo 2019)
Agenzia delle Entrate, Ris. 72/E/2016; Risposta 110/2020