Prime riflessioni su DAO e principi generali del diritto dell'impresa

Autori: Raffaele Lener (Prof. Ordinario di Diritto dei Mercati Finanziari, Univ. Roma Tor Vergata) e Salvatore L. Furnari (dottorando di ricerca, Univ. Roma Tor Vergata) Fonte: Rivista di diritto privato, Nuova serie, n. 3, anno XXVII, luglio/settembre 2022, Cacucci Editore, pp. 335-350 (sezione "Saggi e pareri").

Abstract (tesi degli autori): analizzano i problemi della costituzione di una DAO nel diritto italiano. Dopo aver descritto questa struttura organizzativa basata su blockchain, evidenziano che costituire una DAO come S.p.A. è problematico per l'impossibilità di delegare l'amministrazione ai token holder. Concludono che la forma più adatta è la S.r.l., pur con alcune difficoltà (superabili) nell'uso dei token per rappresentare la partecipazione.

1. La tecnologia DLT nell'organizzazione delle imprese collettive

Le DAO (Decentralized Autonomous Organization) sono strutture organizzative innovative usate frequentemente per l'attività d'impresa. Applicano il concetto di decentralizzazione alla governance delle imprese collettive: struttura orizzontale anziché piramidale, gestione "decentrata" ai partecipanti e a un software (di norma uno smart contract), a cui sono conferiti anche poteri di controllo.

Semplificando: una DAO è una sorta di impresa collettiva la cui gestione è demandata a un software, che opera su input dei "partecipanti al capitale". All'atto della sottoscrizione, questi ricevono token con cui acquisiscono il potere informatico di condizionare l'attività dell'ente.

Riconoscimento normativo di DLT e smart contract: art. 8-ter del d.l. 135/2018 (conv. l. 12/2019). L'assenza di regolamentazione impone di valutare se tali forme trovino spazio alla luce del principio di libertà d'impresa (libertà delle forme e degli assetti organizzativi).

2. Definizione e caratteristiche della DAO

Si scompone l'acronimo nei concetti di "organizzazione decentralizzata" e "autonomia".

2.1. Autonomia — gli Autonomous Agent

Termine derivato da Autonomous Agent: enti informatici che dipendono dall'uomo solo per la creazione; una volta creati, funzionano a prescindere dai programmatori (es. i virus informatici, capaci di auto-replicarsi). Caratteristica chiave: svolgere e riprodurre nel tempo i compiti programmati senza interferenza umana.

2.2. Organizzazioni Decentralizzate

Organizzazione non gerarchica, priva di un "organo centrale" da cui passano le decisioni. Le azioni possibili sono stabilite ex ante da regole condivise o indotte da meccanismi premiali, la cui verifica può essere affidata a sistemi informatici (anche smart contract). A differenza delle strutture piramidali, l'utilità finale è raggiunta egoisticamente da ciascun partecipante (esempio: la blockchain di Bitcoin con miner e trader). Le decisioni si prendono in modo diffuso, di norma a maggioranza dei votanti; il potere di mettere ai voti spetta di regola a tutti i token holder.

2.3. Le DAO

Definizione: Organizzazione Decentralizzata la cui gestione è affidata a un Autonomous Agent (software autonomo dai partecipanti e dai programmatori). È un'organizzazione di persone e beni, gestita autonomamente e con struttura decentralizzata. L'autonomia dovrebbe escludere l'ingerenza umana almeno nella fase gestoria (day-to-day).

Distinzione pratica:

DAO completamente autonome: ai token holder solo diritti economici/utilità, nessun diritto amministrativo.
DAO semi-autonome: ai partecipanti sono conferiti anche poteri gestori di "indirizzo" (es. incidere sull'oggetto dell'attività o sulla distribuzione dei risultati).

Nota: le DAO a vocazione imprenditoriale sono talvolta indicate con l'acronimo DAC (Decentralized Autonomous Corporation).

2.4. Esempi pratici

Dato citato (deepdao.io, al 30 giugno 2021): 154 DAO attive, oltre 977.800 token holder, ~869,9 milioni di dollari investiti. Concetto ideato nel 2013 (o 2005 secondo altra dottrina); primo progetto noto: TheDAO (2016).

2.4.1. TheDAO — DAO come puro ente informatico

Una delle esperienze di crowdfunding più rilevanti. Priva di struttura formale: mera "entità" informatica che interagiva con l'esterno tramite DAO.LINK (ente di diritto svizzero) e agenti detti "Contractors".

Smart contract eseguiti sulla blockchain di Ethereum il 30 aprile 2016; ~100 milioni di dollari raccolti in 15 giorni.
Un attacco hacker sfruttò un errore nel codice sorgente sottraendo circa un terzo delle risorse.
La reazione portò a uno dei primi fork della storia DLT, da cui nacque Ethereum Classic (nodi contrari al fork).
La SEC (report investigativo n. 81207 del 25 luglio 2017) qualificò i token di TheDAO come "security" e l'ente come "unincorporated organization".
2.4.2. DAO in forma associativa e societaria

Tentativi di dotare le DAO di personalità giuridica per ridurre l'incertezza verso l'esterno. Due filoni:

Enti no-profit: associazioni come "punto di contatto" (spesso distinte dai token holder — soluzione insoddisfacente). Progetti DAA e HOPR hanno usato enti no-profit di diritto svizzero per formalizzare il rapporto DAO/token holder. Adatta a DAO senza scopo di lucro, ma inidonea ad attività lucrative e a remunerare il capitale.
Enti societari: dOrg (consulenza blockchain) ha costituito una Blockchain-based LLC (BBLLC) secondo la legge del Vermont (governance e voto via smart contract espressamente ammessi). Gli autori la considerano una "superfetazione". Il progetto LAO ha usato una "ordinaria" LLC del Delaware, autodefinendosi fondo di venture capital member directed.
3. Il modello DAO e il diritto societario
3.1. Il problema di fondo: individuare l'imprenditore

Nella formulazione più rigorosa la DAO sarebbe gestita solo da algoritmi, in contrasto col diritto dell'impresa vigente, che presuppone almeno una persona fisica al vertice della gestione. Nella pratica, però, nessuna DAO è del tutto priva di interazione umana: agli smart contract è affidato solo il day-to-day management o l'esecuzione delle direttive dei token holder (DAO semi-autonome). Ne deriva una frammentazione/distribuzione del potere decisionale tra token holder e algoritmi, che impone di qualificarne ruoli e responsabilità.

3.2. DAO e società

Poiché le decisioni umane influenzano la gestione, le DAO possono qualificarsi come imprese collettive e, spesso, come imprese in forma societaria. Casistica:

Token che dà solo il potere di esprimersi su proposte altrui, senza vincolare la DAO → le proposte sono meri "suggerimenti"/"indagini di mercato"; il token holder non è vero partecipante.
Token che consente proposte vincolanti al raggiungimento di un numero di adesioni → vera impresa collettiva (anche societaria).

Rischio chiave: senza una chiara struttura legale, i token holder rischiano di essere considerati soci di una società in nome collettivo irregolare, con responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.

3.3. DAO e S.p.A.

Per evitare la responsabilità illimitata si può costituire una società di capitali. La S.p.A. sembra affine (token ≈ azioni), ma le norme sull'amministrazione mal si adattano alla decentralizzazione:

La gestione spetta inderogabilmente agli amministratori (art. 2380-bis c.c.).
L'amministrazione non può essere delegata a un software; i soci non possono affiancarlo senza essere amministratori.
Attribuire a tutti i token holder la qualifica di amministratori è impossibile (consiglio con numero indeterminato di membri, dato che ogni trasferimento del token trasferirebbe anche la carica).

Unica soluzione (a scapito della decentralizzazione): (1) individuare alcuni token holder amministratori; (2) attribuire statutariamente agli altri token holder-soci ampi poteri autorizzativi, nei limiti degli artt. 2380-bis, c.1, e 2364, c.1, n.5, c.c. Gestione condivisa fra amministratori, soci e algoritmi, ma tramite lo "scomodo" sistema dell'autorizzazione.

3.4. DAO a "responsabilità limitata" (S.r.l.)

Nella S.r.l. è possibile attribuire compiti gestori direttamente ai soci "in quanto tali": la gestione può porsi formalmente in capo ai soci, che amministrano tramite l'interazione dei token con gli smart contract. Vantaggi: assemblee a distanza e possibilità di metodi decisionali informali.

Problema principale — circolazione delle quote: le quote di S.r.l. non possono essere rappresentate da token con funzione di titoli rappresentativi "atti a circolare al pari delle azioni". I token sarebbero solo strumenti di comunicazione dell'intenzione di trasferire, non equivalenti alle quote.

Soluzione meno artificiale — art. 100-ter TUF: metodo alternativo di rappresentazione delle quote di S.r.l. (PMI/imprese sociali), basato sull'intestazione a un intermediario autorizzato; il trasferimento avviene "mediante semplice annotazione nei registri tenuti dall'intermediario" (c. 2-bis), senza necessità di contratto scritto (c. 2-quater). L'intermediario potrebbe tenere i registri con uno smart contract, rendendo noto il trasferimento tramite i token corrispondenti.

La società-DAO potrebbe prevedere statutariamente tale sistema come metodo esclusivo di circolazione, garantendo il diritto di recesso a chi voglia l'intestazione diretta (art. 100-ter, c. 2-bis, lett. b, n. 4, TUF) o metodi tradizionali.
Il ricorso all'equity crowdfunding (presupposto del sistema) è coerente con l'origine delle DAO tramite ICO (compatibili con l'equity crowdfunding secondo il Rapporto finale CONSOB del 2 gennaio 2020).
In alternativa: intestazione fiduciaria delle quote a una società fiduciaria autorizzata, con mandato dei partecipanti a esercitare diritti tramite token e smart contract (meccanismo simile a quello adottato da Monte Titoli S.p.A. prima della legge del 1986).

Cenno alle DAICO (Decentralized Autonomous Initial Coin Offering, teorizzate da Buterin, 2018): fondono DAO e ICO; gli smart contract gestiscono l'offerta e rilasciano le somme al proponente in modo predeterminato, tutelando i contributori.

4. Le DAO hanno effettivamente bisogno del diritto?

L'applicazione degli schemi societari genera "esternalità negative": limita la responsabilità dei token holder ma riduce la decentralizzazione. Mantenerla solo "sulla carta" richiede artifizi formali (amministratori privi di poteri, poteri gestori solo di fatto ai token holder), soluzioni poco eleganti ed esposte al rischio di riqualificazione giudiziale.

Grazie all'automazione, una DAO sente poco "bisogno del diritto": "contiene" in sé le regole di comportamento dei membri e per dirimere le controversie interne. Da qui lo slogan "Code is Law". Tuttavia:

Uno smart contract può rendere non necessaria la tutela giurisdizionale (né un giudice o la forza pubblica possono interromperne l'esecuzione, né si possono espropriare criptovalute senza la collaborazione del token holder).
Ma è impossibile prevedere ex ante ogni controversia: "Code is Law" vale al più per situazioni prevedibili e programmabili; per gli eventi imprevisti resta uno slogan vuoto.

Conclusione: "il futuro non è sempre prevedibile".

Riferimenti normativi e giurisprudenziali principali citati
Art. 8-ter d.l. 135/2018 (conv. l. 12/2019) — definizione di DLT e smart contract
Art. 2380-bis c.c. — competenza gestoria degli amministratori nella S.p.A.
Art. 2364, c.1, n.5, c.c. — autorizzazioni assembleari
Artt. 2469, 2470 c.c. — trasferimento/limiti di circolazione delle quote di S.r.l.
Art. 100-ter TUF (commi 2-bis, 2-quater) — regime alternativo di circolazione delle quote di S.r.l. via intermediario
Legislazione del Vermont — Blockchain-based LLC (11 V.S.A. § 4173); legge del Delaware (LAO)
SEC, report investigativo n. 81207 del 25 luglio 2017 (TheDAO come security)
CONSOB, Rapporto finale su offerte iniziali e scambi di cripto-attività, 2 gennaio 2020
Dottrina citata: Buterin; Ortolani; Kaal; De Filippi–Wright; De Filippi–Hassan ("Code is Law / Law is Code"); Szabo; de Luca; Lener–Furnari, Company law during the blockchain revolution