Validità e caratteristiche degli smart contract e possibili usi nel settore bancario finanziario Salvatore Luciano Furnari Tratto da: "I diversi settori del Fintech — Problemi e prospettive" (Raffaele Lener, a cura di) — Wolters Kluwer Italia Sommario: 1. Cosa non è uno smart contract — 2. Forma scritta dei contratti bancari e d'investimento — 3. Utilizzo degli smart contract nel settore finanziario — 4. Conclusioni. Premessa Grazie all'art. 8-ter della legge 11 febbraio 2019, n. 12 (che ha convertito in legge il D.L. n. 135/2018, c.d. Decreto Semplificazioni), il nostro ordinamento è stato tra i primi a regolare il valore formale di un accordo concluso per il tramite di uno smart contract. L'articolo recita precisamente: Art. 8-ter (Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract). Si definiscono "tecnologie basate su registri distribuiti" le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l'aggiornamento e l'archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili. Si definisce "smart contract" un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'Agenzia per l'Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. La memorizzazione di un documento informatico attraverso l'uso di tecnologie basate su registri distribuiti produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all'articolo 41 del regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, l'Agenzia per l'Italia digitale individua gli standard tecnici che le tecnologie basate su registri distribuiti debbono possedere ai fini della produzione degli effetti di cui al comma 3. Con il secondo comma sembrerebbe che il legislatore abbia voluto equiparare un contratto redatto in forma scritta con un contratto scritto tramite "algoritmi informatici". La norma ha indubbi risvolti innovativi in materia contrattuale, con molteplici vantaggi specialmente per il settore bancario e finanziario — un settore piuttosto preso di mira dalle recenti innovazioni tecnologiche di cui gli smart contract rappresentano un importante protagonista. Per comprendere fino in fondo questi vantaggi (e tutelarsi in tempo contro i potenziali svantaggi) è necessario fornire una descrizione puntuale del concetto di smart contract e dei settori in cui una loro adozione potrebbe apportare innovazioni o, almeno, agevolazioni. 1. Cosa non è uno smart contract Al contrario di quanto il loro nome potrebbe dar pensare, gli smart contract non sono contratti per sé. Più precisamente, non lo sono finché non lo decidono due o più parti. Gli smart contract non sono altro che semplici strumenti che possono essere utilizzati dalle parti per formalizzare un accordo avente rilevanza giuridica, così come un foglio di carta con delle parole scritte al suo interno non è un contratto sino a che a quelle parole le parti non decidono di attribuire rilevanza giuridica. Come carta e inchiostro, infatti, gli smart contract sono solo una delle possibili modalità con le quali possono essere formalizzate volontà contrattuali. Gli smart contract, infatti, possono essere utilizzati per svariati altri usi. Riprendendo il primo esempio, oltre a concludere contratti, con carta e inchiostro è possibile realizzare un ritratto così come acquistare beni immobili; allo stesso modo anche con uno smart contract è possibile creare un generico software (come un videogioco o una casella di posta elettronica) oppure un vero e proprio contratto con particolari caratteristiche. È dunque bene precisare da subito che quando si parla di smart contract non si è di fronte ad alcuna novità giuridica particolare ma solo a un nuovo strumento tecnico dalla cui utilizzazione potrebbero sorgere nuove istanze di regolamentazione. Questa precisazione è necessaria per poter interpretare al meglio alcune caratteristiche, anche tecniche, di uno smart contract al fine di poter giungere a delle ragionate conclusioni in merito ai vantaggi che è possibile trarre dal loro uso. Il problema definitorio si pone in quanto, generalmente, si tende a minimizzare la definizione di smart contract come una semplice trasposizione in codice informatico di un contratto con "particolari caratteristiche". La realtà è, però, leggermente più complessa. Per comprenderla, può essere utile ripercorrere brevemente il percorso che, partendo dalla loro ideazione, ha portato all'uso del termine smart contract così come lo intendiamo oggi. L'origine del termine (Nick Szabo, 1997) Il termine "smart contract" viene elaborato per la prima volta da Nick Szabo agli inizi degli anni Novanta. Nel suo famoso articolo del 1997 dal titolo "Formalizing and Securing Relationship on Public Networks" l'autore sviluppa ed elabora il concetto di "utilizzare protocolli informatici per formalizzare e assicurare l'adempimento di promesse attraverso un network di computer". L'idea dell'autore è quella di incorporare clausole contrattuali all'interno di sistemi sia hardware che software in modo tale da rendere più difficile o, almeno, più dispendiosa la violazione di obblighi contrattualmente formalizzati. Per spiegare meglio questo concetto, l'autore dà due semplici esempi: Il distributore automatico: un "umile distributore automatico" definito da Szabo come il più vecchio antenato degli smart contract. Il contratto "incluso" nel distributore automatico viene descritto come un "contract with bearer" (contratto al portatore, per adesione, cui chiunque può partecipare inserendo una moneta nel distributore). Qui il perfezionamento di un contratto di compravendita viene realizzato grazie a un sistema hardware — costituito dalla cassetta di sicurezza — che, proteggendo sia i beni da distribuire che le monete inserite, impedisce al contraente di acquisire la proprietà di un bene senza pagarne il prezzo. Il sistema, rendendo relativamente difficile la violazione degli obblighi contrattuali, porta i contraenti a desistere dal non adempiervi. Il meccanismo di riconoscimento del proprietario di un bene: un esempio più complesso, riguardante un meccanismo per l'identificazione del legittimo proprietario di un bene. Inserendo questo sistema all'interno di un'automobile, solo quando il legittimo proprietario (attraverso un sistema di chiavi crittografiche) verrà riconosciuto come tale, allora l'auto si metterà in funzione. L'autore individua inoltre la possibilità di inserire un meccanismo simile anche a favore del creditore, tramite il quale quest'ultimo avrebbe il potere di bloccare automaticamente il funzionamento dell'auto in caso di mancato pagamento di alcune rate del debito. Così facendo, l'autore sottolinea le prime due caratteristiche fondamentali di uno smart contract: (i) la non necessaria azione umana per l'esecuzione della prestazione; nonché (ii) la possibilità di inserire dei sistemi di "auto-tutela" che garantiscano l'esecuzione del contratto e rendano superfluo l'intervento di un giudice in caso di inadempimento di una delle due parti. Il risultato è la creazione di un vincolo, per così dire, "forte" dra le parti dell'accordo, finalizzato ad assicurare la sua corretta esecuzione. Queste due caratteristiche differenziano uno smart contract da un semplice contratto concluso in forma "informatica", la cui utilizzazione è molto diffusa e caratterizza, pur senza accorgersene, il giornaliero acquisto di beni e servizi tramite Internet. La nascita di Ethereum Nonostante la loro teorizzazione risalga agli anni Novanta, solo negli ultimi tempi si è sentita la necessità di sottoporre gli smart contract all'attenzione del legislatore. Questo in quanto solo di recente è stato possibile attuare tecnicamente gran parte di quello che Szabo era riuscito soltanto a teorizzare. L'evento più rilevante che ha dato il via al diffondersi delle prime applicazioni tecniche e pratiche sugli smart contract sembra potersi ricondurre alla nascita di Ethereum. Riprendendo la descrizione del sito ufficiale, Ethereum è una "piattaforma decentralizzata sulla quale poter eseguire smart contract". Più nello specifico, è una piattaforma che, sfruttando la tecnologia blockchain, ha creato un ambiente virtuale relativamente sicuro nel quale è possibile dar funzionare smart contract intesi propriamente come contratti che si auto-eseguono. La tecnologia blockchain (DLT) Come ormai noto, la blockchain è un tipo di DLT (Distributed Ledger Technology, in italiano anche "tecnologia basata su registri distribuiti") ovvero una tecnologia consistente in un database decentralizzato funzionante grazie alla potenza di calcolo messa a disposizione dall'insieme dei computer dei partecipanti alla rete. L'aggettivo "decentralizzato" si riferisce al fatto che ogni partecipante mantiene una copia del database e partecipa all'aggiunta di informazioni all'interno dello stesso. Grazie a precisi meccanismi di ricompensa, i partecipanti alla rete, comunemente detti miner, hanno anche il compito di validare le operazioni da registrare nel database, creando così una grande rete addidata al controllo (decentralizzato) di tutti e a quello (centralizzato) di nessuno. Nessun soggetto singolo ha, di fatto, alcun potere di controllo sull'intera rete e sulle informazioni caricate all'interno della stessa. È quindi possibile affermare che la tecnologia blockchain costituisce l'infrastruttura sulla quale gli smart contract risiedono e grazie alla quale possono interagire con gli utenti ed essere quindi utilizzati. Semplificando al massimo, nel caso specifico di Ethereum è come se la rete mettesse a disposizione dei propri utenti un grande computer sul quale ognuno è libero di installare ed eseguire i propri software/smart contract pagando una fee (detta gas) per ogni comando che chiede alla rete di elaborare. Il risultato di questo "controllo diffuso" è che una volta che uno smart contract viene lanciato sulla rete, nessuno può impedirne l'esecuzione se non si verificano le condizioni predeterminate prima del suo lancio. Questo perché in una blockchain, per come è strutturata, mentre è molto dispendioso registrare nuove informazioni, è molto complesso — se non addirittura impossibile — rimuovere o modificare informazioni già inserite. I miner si occupano, infatti, di validare periodicamente tutte le informazioni registrate nel tempo all'interno del database, di cui è sempre possibile estrarre copia in modo da conoscere la cronologia di tutte le transazioni effettuate. Una volta che una informazione è registrata sulla blockchain questa è destinata a rimanervi (quasi) per sempre, poiché per cancellare l'operazione sarebbe necessaria una volontà espressa in tal senso della maggior parte della forza computazionale dei miner che sostengono la rete. La tracciabilità delle transazioni insieme all'immutabilità delle informazioni inserite rendono la tecnologia blockchain uno strumento particolarmente sicuro e addidabile per la conclusione di contratti informatici "puri" come gli smart contract senza il necessario apporto di alcun operatore centrale che gestisca le informazioni e ne garantisca la correttezza. Trasparenza e immutabilità Grazie alla blockchain, uno smart contract può funzionare in maniera trasparente e diventa impossibile modificarne il contenuto o determinarne l'esecuzione. La trasparenza è dovuta al fatto che, generalmente, ogni utente può, con l'ausilio di appositi strumenti, "leggere" gli smart contract con cui interagire. È infatti possibile conoscere il codice sorgente e quindi comprendere il funzionamento dello smart contract di riferimento, al di là del fatto che questo possa richiedere l'intervento di terze parti "esperte" in questo processo di decodifica. Le caratteristiche di "immutabilità" e "interminabilità" sono due caratteristiche collegate dra loro e derivanti anche esse dall'utilizzazione di una blockchain. Infatti, l'immutabilità tipica dei dati inseriti in questa rete viene automaticamente trasmessa allo smart contract essendo questo nient'altro che una insieme di dati. Ciò implica direttamente l'impossibilità di interrompere anche l'esecuzione di uno smart contract dal momento in cui lo stesso è stato attivato se nessuna funzione in tal senso è stata prevista all'interno dello stesso. Smart contract "deboli" e "forti" La possibilità di intervenire sull'esecuzione di uno smart contract è stata utilizzata da qualche autore a fini classificatori (classificazione proposta da Raskin, 2017, The Law and Legality of Smart Contracts). È, infatti, possibile distinguere tra smart contract "deboli" e "forti": Smart contract deboli: quelli la cui interruzione o modifica degli effetti della loro esecuzione è possibile senza che ciò sia eccessivamente dispendioso in termini di risorse. Sono quindi smart contract deboli quelli che permettono a un giudice di revocarne gli effetti o interromperne il funzionamento. Da questo punto di vista le differenze dra un contratto classico e uno smart contract diminuiscono, sebbene permanga l'automatismo con il quale lo smart contract provvede all'esecuzione della prestazione dedotta nel contratto. Appartengono a questa categoria tutti gli smart contract che portano "fuori dalla rete" l'esecuzione della prestazione. Un esempio sono gli smart contract che richiedono la necessaria collaborazione di oggetti o persone fisiche per il loro adempimento (es. uno smart contract che includa come parte dell'accordo un trasportatore cui viene richiesto di svuotare un magazzino in caso di mancato pagamento dei canoni di locazione). Smart contract forti: quelli la cui modifica o "arresto" è impossibile per il numero di risorse che questa richiederebbe. In questo caso, anche l'ordine proveniente dall'autorità giudiziaria non potrà avere alcun effetto sull'interruzione dell'esecuzione della prestazione. Fra i due, quest'ultima categoria è quella che richiederà in futuro un sicuro intervento del legislatore. Una legislazione completa sugli smart contract non potrà infatti ignorare questi aspetti. Si pensi a uno smart contract programmato per trasferire la proprietà di un asset digitale in caso di mancato pagamento della rata di un debito avente valore di molto inferiore rispetto all'asset dato in garanzia. In questo caso si avrebbe la conclusione di un vero e proprio patto commissorio che, come è noto, è vietato dall'art. 2744 c.c. Ma poiché l'esecuzione della prestazione avverrebbe totalmente "in rete", l'intervento del giudice diverrebbe inutile anche ex post, considerando l'impossibilità materiale di riportare l'asset digitale trasferito nel possesso del suo originale proprietario. Il linguaggio di programmazione (Solidity) Altra fondamentale caratteristica di uno smart contract è quella di essere scritto in linguaggio di programmazione. La Ethereum Virtual Machine — ovvero il computer virtuale che elabora gli smart contract lanciati su Ethereum — legge solo programmi scritti in un linguaggio ad hoc chiamato Solidity. Esempio 1 — Una lotteria (contratto "Lottery"): solidity pragma solidity ^0.4.11; contract Lottery { mapping(address => uint) usersBet; mapping(uint => address) users; uint nbUsers = 0; uint totalBets = 0; address owner; function Lottery() { owner = msg.sender; } function Bet() public payable { if (msg.value > 0) { if (usersBet[msg.sender] == 0) { users[nbUsers] = msg.sender; nbUsers += 1; } usersBet[msg.sender] += msg.value; totalBets += msg.value; } } function EndLottery() public { if (msg.sender == owner) { uint sum = 0; uint winningNumber = uint(block.blockhash(block.number-1)) % totalBets + 1; for (uint i=0; i < nbUsers; i++) { sum += usersBet[users[i]]; if (sum >= winningNumber) { selfdestruct(users[i]); return; } } } } } Con questo contratto un soggetto può pagare una somma a propria scelta per avere la possibilità di ricevere la totalità delle somme pagate da tutti i partecipanti. Interagendo con lo smart contract ogni partecipante avrà la possibilità di inviare direttamente allo smart contract dei fondi, ricevendo in cambio il diritto di partecipare alla lotteria. Lo smart contract è programmato per attribuire a ogni partecipante una probabilità di vittoria pari al valore della somma da questi pagata sul totale accumulato. Sarà lo stesso smart contract che, dopo essersi occupato di accumulare i fondi ricevuti, li verserà direttamente al vincitore. L'evento che darà "scattare" l'estrazione del vincitore è costituito dalla ricezione di un messaggio inviato da parte del "proprietario del contratto" (colui che ha istituito il contratto e lo ha lanciato nella rete). La più importante osservazione che è possibile dare leggendo il testo di qualsiasi smart contract è che da un punto di vista tecnico uno smart contract non ha le caratteristiche di un sistema che agevola lo scambio di "promesse" come si sarebbe potuto immaginare. Strutturalmente esso è più simile a un agente autonomo (o "autonomous agent", per riprendere il termine utilizzato dai fondatori di Ethereum nel proprio whitepaper). Uno smart contract, infatti, appare e si comporta nella rete in cui è lanciato come qualsiasi altro utente, sebbene un po' più prevedibile in quanto programmato per avere determinate reazioni sulla base di precisi stimoli. Esempio 2 — Portale/Greeter (contratti "Mortal" e "Greeter"): solidity pragma solidity ^0.4.22 <0.6.0; contract Mortal { /* Define variable owner of the type address */ address owner; /* This constructor is executed at initialization and sets the owner of the contract */ constructor() public { owner = msg.sender; } /* Function to recover the funds on the contract */ function kill() public { if (msg.sender == owner) selfdestruct(msg.sender); } } contract Greeter is Mortal { /* Define variable greeting of the type string */ string greeting; /* This runs when the contract is executed */ constructor(string memory _greeting) public { greeting = _greeting; } /* Main function */ function greet() public view returns (string memory) { return greeting; } } Il secondo esempio qui riportato permette di evidenziare altre interessanti caratteristiche di uno smart contract: Righe di commento: la possibilità di inserire delle righe di testo non in linguaggio di programmazione. Ogni frase di questo tipo non sarà rivolta alla macchina ma alle persone fisiche che ne leggeranno il testo. Quando il linguaggio utilizzato è Solidity, commenti come quelli sopra descritti possono essere inseriti utilizzando in apertura del commento il simbolo /* e in chiusura */. Tradizionalmente questa funzione di commento è presente nella maggior parte dei linguaggi di programmazione con lo scopo di agevolarne gli interventi di correzione o di modifica del codice. Oracles (collegamento a database esterni): la possibilità di collegare lo smart contract a database esterni grazie ai c.d. oracles. Gli oracles possono essere definiti come degli agenti indipendenti esterni che hanno il compito di individuare e verificare accadimenti relativi al mondo reale. Essi sono quindi fonte di informazioni esterne alla blockchain sul quale lo smart contract può parametrare il proprio funzionamento. Confronto con il distributore automatico Riprendendo i due esempi di Szabo, ci accorgiamo allora che, sulla base delle tecnologie comunemente utilizzate oggi, uno smart contract appare più simile all'umile distributore automatico rispetto al congegno elaborato dal venditore di macchine. Infatti, nonostante questi distributori siano dei meri esecutori di limitatissime operazioni, la cui esecuzione è innescata dal verificarsi di alcune ben stabilite condizioni, queste macchine sono comunque delle "entità terze" rispetto ai soggetti che le utilizzano per soddisfare i propri bisogni contrattuali e vengono create per semplificare e rendere più agevole la prestazione di un servizio. Da questo punto di vista gli smart contract sono delle vending machine ma indefinitamente più sicure. Essi infatti non costituiscono che una serie di istruzioni scritte in codice di programmazione lanciate sulla rete e ivi destinate a rimanere "indipendenti". Una volta lanciato, lo smart contract rimane un soggetto terzo rispetto alla parte che lo ha lanciato. Un terzo che, solitamente, è visibile a tutti. Smart contract e contratti "per adesione" La definizione di contratto generalmente intesa, da pensare a uno strumento pensato per vincolare ontologicamente due o più parti già definite, è un accordo, quasi personale, dra le parti che decidono di concluderlo. Al contrario, uno smart contract è per struttura destinato a interagire potenzialmente con un numero indefinito di parti e soggetti. La tipologia contrattuale che più lo contraddistingue è quella dei contratti standard conclusi generalmente per adesione. Il vero motivo per cui gli smart contract sono inadatti a essere utilizzati come "contratti classicamente intesi" è dovuto al linguaggio in cui gli stessi sono scritti. Oggi, il semplice fatto che uno smart contract sia scritto il linguaggio di programmazione rende questi strumenti poco adatti alla negoziazione dra due parti. Considerato il necessario intervento di tecnici specializzati che si occupino di tradurre le volontà delle parti nel codice dello smart contract, la definitività che, quando si parla di smart contract, deve essere intesa in senso molto forte. Al contrario, la redazione di uno smart contract si presta molto di più a un utilizzo per la redazione di contratti c.d. per adesione; contratti predisposti da una sola parte e che lasciano all'altra solo la scelta sulla possibilità di aderirvi o meno. Le ulteriori caratteristiche di uno smart contract — prima dra tutti la grande trasparenza — ne condermano l'utilizzo per questo scopo. Il contratto, infatti, una volta lanciato potrebbe essere dacilmente reso "pubblico" così che ogni parte interessata (o ogni associazione di categoria) avrebbe la possibilità di studiarne, con i dovuti tecnici, il funzionamento e la correttezza. In aggiunta, l'utilizzo di questo strumento tecnico attirerà maggiore diducia nella parte che lo ha predisposto, grazie alle caratteristiche di interminabilità e immutabilità. 2. Forma scritta dei contratti bancari e d'investimento Come è noto, il concetto di "forma" in ambito contrattuale può essere utilizzato con almeno due diverse accezioni: Secondo la prima, la forma è un elemento essenziale del contratto in quanto costituisce la modalità attraverso la quale la volontà contrattuale si manifesta. Senza questa non è possibile concludere alcun vincolo obbligatorio. Nella seconda, invece, la forma costituisce un requisito occasionalmente imposto dall'ordinamento alle parti per la conclusione di un accordo, assumendo il ruolo di condizione di validità dell'atto. Nonostante nel nostro ordinamento si possa ritenere vigente un principio generale di libertà delle forme, in base al quale il consenso di due o più parti può essere esternalizzato con qualsiasi mezzo in grado di essere apprezzato, per la conclusione di determinati rapporti giuridici l'ordinamento richiede che la volontà contrattuale venga esternalizzata con specifiche modalità. In questi casi, il non rispetto delle stesse comporta la nullità del contratto. Fra queste modalità, per talune tipologie di contratti, il legislatore prevede espressamente che la volontà contrattuale venga formalizzata per iscritto. Fra i contratti per i quali è richiesta la forma scritta a pena di nullità vi sono i contratti bancari e finanziari. Tornando all'analisi dell'art. 8-ter della legge n. 35/2019, quanto appena detto porta ad apprezzare ancor di più la portata innovativa della norma, sebbene nascosta dalla sua apparente semplicità. Con questo articolo, infatti, il legislatore riconosce l'esistenza, per la prima volta, di programmi informatici il cui utilizzo contrattuale rende soddisfatto di per sé il requisito della forma scritta. Questi sono gli smart contract. Risulta allora dacile immaginare i notevoli vantaggi che questa norma porta con sé. Grazie all'utilizzo di un smart contract, una parte potrà concludere un contratto per il quale è richiesta la forma scritta semplicemente utilizzando il proprio smartphone e senza l'utilizzo di dirme digitali, carta o moduli da dirmare e spedire. Come è possibile immaginare, uno dei settori che potrebbe trarre i maggiori benefici da questa innovazione legislativa è proprio quello bancario-finanziario. Questo settore, attualmente oggetto della "rivoluzione Fintech", non potrà che trovare un vantaggio nella possibilità di prestare i propri servizi in maniera più rapida e parimente sicura ma, soprattutto, a distanza utilizzando mezzi ormai più che comuni dra i propri clienti quali smartphone, computer o tablet. Il quadro previgente (dirma digitale) Prima dell'entrata in vigore della menzionata norma, in realtà esistevano (ed esistono tuttora) strumenti per dacilitare la conclusione di contratti bancari-finanziari tramite sistemi informatici. Come è noto, ai sensi degli artt. 20 e ss. del D. Lgs. n. 82/2005, qualsiasi documento redatto in formato elettronico può soddisfare il requisito della forma scritta se sullo stesso viene apposta una dirma digitale, altro tipo di dirma elettronica qualificata o una dirma elettronica avanzata. Strumenti che, sebbene utili, non sono ancora molto diffusi e il cui utilizzo è ancora collegato a dastidiose procedure nonché a costi annuali bassi ma non irrisori (il costo di una dirma digitale si aggira intorno ai 70–80 euro annui, e per ottenerla è solitamente necessario recarsi disicamente presso un ufficio o un negozio in modo che venga effettuata l'identificazione del soggetto acquirente). La comodità di questi strumenti non è comunque paragonabile a quella di poter concludere quella determinata operazione direttamente interagendo con uno smart contract grazie, per esempio, a una semplice applicazione del proprio telefono cellulare. La disciplina di tutela del cliente Come è noto, il nostro ordinamento richiede, sia per i contratti bancari che per i contratti di investimento, la forma scritta a pena di nullità. La ratio di queste norme è quella di tutelare in maniera primaria il cliente, sebbene a scapito della velocità e dell'eddicienza dei traddici giuridici. Contratti bancari — la norma di riferimento è l'art. 117 del Testo Unico Bancario (D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385): "[I] contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. [...] Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo." Ma la normativa non è indidderente all'utilizzo di sistemi informatici. La possibilità di concludere il contratto tramite strumenti "digitali" viene appositamente prevista nelle Disposizioni di Banca d'Italia riguardanti la "Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e dinanziari; correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti". Nella Sezione III — Contratti si ribadisce coerentemente che "[i] contratti sono redatti in forma scritta. Il documento informatico soddisfa i requisiti della forma scritta nei casi previsti dalla legge". Contratti di investimento — il corpo normativo di riferimento è il Testo Unico della Finanza (D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). In particolare, l'art. 23 prevede che "[i] contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto. [...] Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo." Il principio è ribadito dall'art. 37 del nuovo Regolamento Intermediari (adottato dalla Consob con delibera n. 20307 del 15 febbraio 2018) il quale prevede che "[g]li intermediari forniscono i propri servizi di investimento, compresa la consulenza in materia di investimenti che preveda lo svolgimento di una valutazione periodica dell'adeguatezza degli strumenti finanziari o dei servizi raccomandati, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente." La giurisprudenza della Cassazione Il punto della maggior predenza accordata dall'ordinamento alla protezione del cliente è stato recentemente ribadito anche dalla Suprema Corte con una sentenza in tema di sottoscrizione del contratto e integrazione del requisito della forma scritta. Derogando al comune principio secondo cui un contratto necessità la sottoscrizione di entrambe le parti del rapporto, la Cassazione ha statuito che la mancanza della dirma da parte dell'intermediario non è dondamentale per la sua validità (Cassazione civile, Sez. Un., 16/01/2018, n. 898). In questo modo sembra quasi sottolineare la natura di contratti per adesione dei contratti riguardanti la prestazione di servizi di investimento. È quindi chiaro che la ratio della norma trasdusa nell'art. 23 TUF, valida anche nel settore bancario, sia quella di tutelare l'investitore, anche a scapito della rapidità e velocità dei traddici giuridici appesantiti da un requisito che, dino a poco tempo da, poteva essere soddisfatto solo con la forma cartacea. A dimostrazione della ratio "protettiva" della norma si può allegare il ben noto comma 3 dell'art. 23 del TUF che prevede un sistema di nullità relativa o di protezione. In altre parole, con espressa deroga al marmoreo principio di diritto secondo cui la nullità di un contratto può essere datta valere da chiunque, la norma prevede che solo il cliente sia dacoltizzato a dar valere la nullità di un contratto di investimento per mancanza di forma scritta. Il sistema è stato nel tempo alleggerito propendendo per l'interpretazione della norma che indirizzava il requisito della forma scritta solo al "contratto quadro" onde evitare che ogni singola operazione dovesse essere conclusa per iscritto. Appesantimento comunque sentito in un settore economico che conta molto sulla possibilità di prendere rapide decisioni quali sono quelle di investimento (o di disinvestimento). Con queste norme il legislatore non da altro che utilizzare la "forma contrattuale" (e in particolare quella scritta) come uno strumento di tutela del contraente debole. Il contratto (e la sua forma) diventano dunque un necessario "veicolo informativo". Se dunque dino a oggi la forma dei contratti bancari ha svolto il ruolo di meccanismo di protezione dell'investitore anche a discapito della dluidità della prestazione dei servizi bancari e dinanziari, da oggi, con l'introduzione della norma sugli smart contract, la "forma" potrà continuare a ricoprire il proprio ruolo "protettivo" senza per dorza indluenzare le modalità di prestazione dei servizi. 3. Utilizzo degli smart contract nel settore finanziario Considerate le caratteristiche degli smart contract dino a ora elencate e le istanze di protezione provenienti dalla normativa bancaria e dinanziaria, si capisce come il loro utilizzo nella definizione di contratti bancari-dinanziari possa comportare considerevoli vantaggi. Abbiamo, infatti, visto che il requisito della forma scritta sia una sorta di peso imposto agli intermediari nell'interesse esclusivo dei clienti, a scapito della velocità e dluidità dei traddici giuridici. Da questo punto di vista, l'utilizzo degli smart contract potrebbe velocizzare la conclusione delle operazioni bancarie e dinanziarie, mantenendo standard di tutela almeno pari a quelli oderti dalla forma scritta. Vantaggi Accessibilità e comodità: la loro implementazione renderebbe possibile per gli istituti bancari e dinanziari odrire i propri servizi al cliente in qualsiasi luogo e modalità da questi scelta, senza alcuna necessità di dover ricorrere a incontri "disici" e a tutti gli adempimenti (ed espedienti) necessari per poter ottenere una copia scritta del contratto. Tutto questo, verrebbe reso possibile senza alcun apparente costo per il cliente il quale sarebbe tutelato allo stesso modo che se avesse concluso il contratto in maniera tradizionale. Contenuto sempre disponibile: il contenuto di uno smart contract potrebbe essere reso sempre disponibile al cliente, non solo nel proprio device ma direttamente nella rete blockchain utilizzata dallo stesso smart contract le cui informazioni, quasi per definizione, resterebbero accessibili in qualsiasi momento. Immutabilità delle clausole: il cliente sarebbe inoltre garantito circa l'immutabilità delle clausole concordate all'atto della conclusione del contratto. Da un punto di vista teorico, una caratteristica ontologica degli smart contract è il datto di doversi sempre attenere a clausole predeterminate e standardizzate — clausole precise, prevedibili e immutabili non soggette a interpretazione o a esecuzione materiale da parte della banca o dell'intermediario. Il cliente sarebbe quindi certo del comportamento "predeterminato" dell'intermediario. Per esempio, in un contratto di conto corrente sul quale si stabilisca un determinato regime commissionale, ove il contratto fosse concluso grazie a uno smart contract, il cliente sarebbe più che certo che per tutta la durata del contratto, l'unico tipo di addebito che la banca potrebbe eddettuare sulle somme alla stessa addidate sarebbe quello predeterminato nel contratto. La banca non potrebbe tecnicamente operare alcun tipo di prelevamento discrezionale; sarebbe sempre assicurato l'adempimento "perdetto" delle condizioni contrattuali, senza alcun rischio, anche semplicemente di errore umano. Criticità (punti deboli da attenzionare) Incomprensibilità del contenuto: il contenuto dello smart contract è scritto in linguaggio di programmazione, e gli smart contract non si prestano a una dacile intelligibilità. Il tentativo di ricondurre il linguaggio utilizzato in uno smart contract a quello generalmente usato nella redazione di contratti "tradizionali" sembra allo stato attuale didficilmente realizzabile. Tuttavia, il problema non può definirsi insormontabile: Come qualsiasi software, anche l'interazione con uno smart contract sarà guidata da una c.d. "maschera" la quale guiderà le azioni del soggetto, rendendo chiari gli effetti delle azioni compiute dallo stesso. L'utilizzo della funzione "commento" può esplicitare il significato di ogni riga o di ogni funzione del codice, dacilitando la comprensibilità del contratto e agevolando le operazioni di audit cui il contratto potrebbe essere sottoposto. Impossibilità di modifica ("blocco"): a causa dell'immutabilità che caratterizza uno smart contract, vi è il rischio di rimanere "bloccati" alle condizioni concluse e predissate. Ciò è vero, in primo luogo, in considerazione del rischio di incorrere in eventuali bug o errori di sistema le cui conseguenze possono essere pericolose sia per l'intermediario che per il cliente. In secondo luogo, per l'apparente impossibilità di apportare modiddiche al contratto necessarie e/o obbligatorie in quanto richieste dall'entrata in vigore di nuove norme oppure da altri eventi che possono coinvolgere l'intermediario nel tempo (operazioni straordinarie, esercizio dello ius variandi, ecc.). Anche in questo caso la ricerca di soluzioni a queste problematiche non è però impossibile: grazie agli oracles (che danno interagire il contratto con informazioni prese dal mondo esterno) basterebbe tenere in considerazione durante la "programmazione del contratto" alcuni duturi possibili scenari; nei confronti di avvenimenti "imprevedibili" basterà introdurre una funzione per terminare il rapporto a discrezione "vincolata" dell'intermediario. Al contrario di quanto si possa pensare, così facendo non vi sarebbe il rischio di perdere i vantaggi di concludere il contratto con un smart contract. Oltre a mantenere tutti quelli legati alla maggior trasparenza, l'utilizzo di uno smart contract renderebbe comunque più sicuro il cliente circa l'auto-esecuzione della prestazione, aumentando la diducia che questi ha verso l'intermediario e i servizi da questo oderti. In caso di interruzione non dovuta dell'esecuzione del contratto, sarà sempre possibile ricorrere al giudice per dar valere un inadempimento contrattuale la cui dimostrazione non dovrebbe richiedere nemmeno troppe didficoltà. È possibile dunque che il tipo di contenzioso in questo settore si sposti da quelli riguardanti l'esecuzione del contratto a quelli relativi alla sua terminazione; uno spostamento cui comunque corrisponderà, prevedibilmente, una riduzione del loro numero. 4. Conclusioni Gli smart contract sono indubbiamente degli strumenti utili. Oltre a quelli evidenziati, moltissimi sono i campi in cui la loro applicazione potrebbe portare apprezzabili vantaggi. Come ogni "nuovo strumento" necessitano, però, di essere quanto meno attenzionati dal legislatore onde evitare che un loro uso sconsiderato possa provocare più problemi che benefici. La sdida è quindi del legislatore al quale è da sempre addidato l'arduo compito regolamentare. Sdida che è ancor più ardua quando lo strumento è "appena nato" ed è dunque alto il rischio che un passo dalso ne limiti l'adozione e lo sviluppo. Passo comunque non dacile, specialmente in un settore come quello bancario-dinanziario, in cui è necessario sempre bilanciare istanze di protezione con una regolamentazione non così viscosa da bloccare la diddusione del nuovo strumento. Allo stato attuale il legislatore è stato abbastanza neutrale con gli smart contract e l'articolo analizzato sembra aver compreso abbastanza la loro natura "di strumento". Si auspica che il completamento della stessa, addidata alla disciplina secondaria dell'Agenzia per l'Italia digitale, non muti questo approccio. Il prossimo passo sarà dunque quello di vedere come il mercato risponderà al denomeno degli smart contract e come questo strumento verrà utilizzato. Solo allora, sarà possibile integrare la normativa esistente al dine di soddisfare le istanze a oggi lasciate in sospeso. Ciò significa che la sdida è aperta anche per gli operatori del mercato. In particolare, sarà curioso veriddicare se gli istituti bancari e dinanziari decideranno di abbracciare o meno l'utilizzo di questo strumento, ottimizzando la prestazione dei propri servizi anche se al "costo" di una maggiore trasparenza e vincolatività nei rapporti con i propri clienti.